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    [音頻]12333陽光熱線2021年第7期----解讀《依法維護被派遣勞動者合法權益》

    發布日期:2021-03-03 09:46 信息來源:市人力資源和社會保障局 瀏覽量: 【字體:  

    2021年2月28日蚌埠廣播電視臺FM1079《12333陽光熱線》第7期,市人社局勞動關系調解仲裁管理科呂家淵科長解讀《依法維護被派遣勞動者合法權益》。




    《依法維護被派遣勞動者合法權益》解讀交流提綱

    上線主題:依法維護被派遣勞動者合法權益

    上線領導:市人社局勞動關系調解仲裁管理科科長 呂家淵


    主持人:近年來,我市勞務派遣單位數量和派遣業務逐年增加,對于勞務派遣單位如何規范派遣行為,更好的維護勞務派遣市場秩序、更好的維護被派遣勞動者合法權益等問題,今天,我們邀請市人力資源和社會保障局勞動關系調解仲裁管理科呂家淵科長來和大家介紹一下勞務派遣經營相關的法律法規。


    主持人:請呂科長先給大家解釋一下什么是勞務派遣?勞務派遣單位開展勞務派遣業務的依據又是什么?

    呂家淵:勞務派遣是指由勞務派遣機構與派遣勞動者訂立勞動合同,把勞動者派向用工單位,再由其用工單位向派遣機構支付一筆服務費用的一種用工形式。

    勞務派遣單位開展勞務派遣業務的依據:依據2014年人社部公布施行的《勞務派遣暫行規定》來施行,并對對勞務派遣單位經營勞務派遣業務作出了明確要求,《暫行規定》明確了適用范圍:就是勞務派遣單位經營勞務派遣業務,企業使用被派遣勞動者,適用本規定。其中包括依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織、基金會以及民辦非企業單位等組織使用被派遣勞動者,都可以依照本規定執行。也就是《勞務派遣暫行規定》主要適用于企業、合伙組織、民辦非企業組織使用勞務派遣的行為。對于國家機關或事業單位使用勞務派遣或編外員工的情況不適用。


    主持人:用工單位使用派遣勞動者有什么規定?

    呂家淵:大家都知道勞動合同用工是我國的企業基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式,故用工單位使用派遣員工只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。


    主持人:用工單位使用臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位有什么要求?

    呂家淵:用工單位給被派遣勞動者安排臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位也是有具體要求的:按照《勞務派遣暫行規定》第三條的規定,用工單位在使用被派遣勞動者時在規定的臨時性工作崗位上存續時間不得超過6個月的崗位;輔助性工作崗位指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位;替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內,可以由其他勞動者替代的崗位使用被派遣勞動者。

    另外用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位,應當經職工代表大會或者全體職工討論,提出方案和意見,與工會或者職工代表平等協商確定,并在用工單位內公示。


    主持人:用工單位使用勞務派遣者用工比例有沒有規定?

    呂家淵:用工單位使用勞務派遣者用工比例也有具體和明確的規定,按照《勞務派遣暫行規定》第四條的規定:用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量,使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。我們所稱的用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數與使用的被派遣勞動者人數之和。

    對于國家機關、未轉企的事業單位、社會團體、個體經濟組織使用勞務派遣不受上面說的工作崗位和用工比例限制。


    主持人:被派遣勞動者在訂立勞動合同時是和用工單位簽訂還是和勞務派遣單位簽訂?

    呂家淵:被派遣勞動者應該和勞務派遣單位訂立勞動合同。不是和用工單位簽訂,一旦與勞務派遣單位訂立勞動合同,勞動者與勞務派遣單位建立事實勞動關系。勞務派遣單位與用工單位簽訂勞務派遣協議,然后向用工單位派遣勞動者。簽訂勞動合同時,勞務派遣單位應當依法與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限書面勞動合同。并且勞務派遣單位可以與被派遣勞動者約定試用期。但勞務派遣單位與同一被派遣勞動者只能約定一次試用期。


    主持人:請給我們介紹一下勞務派遣單位應當對被派遣勞動者履行哪些義務?

    呂家淵:按照《勞務派遣暫行規定》第八條的規定:在勞務派遣單位履行義務方面,一是,如實告知被派遣勞動者勞動合同法第八條規定的事項(勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬,以及勞動者要求了解的其他情況)、應遵守的規章制度以及勞務派遣協議的內容;二是,建立培訓制度,對被派遣勞動者進行上崗知識、安全教育培訓;三是,按照國家規定和勞務派遣協議約定,依法支付被派遣勞動者的勞動報酬和相關待遇;四是,按照國家規定和勞務派遣協議約定,依法為被派遣勞動者繳納社會保險費,并辦理社會保險相關手續;五是,督促用工單位依法為被派遣勞動者提供勞動保護和勞動安全衛生條件;六是,依法出具解除或者終止勞動合同的證明;七是,協助處理被派遣勞動者與用工單位的糾紛;八是,法律、法規和規章制度規定的其他事項。


    主持人:用工單位應當對被派遣勞動者履行哪些義務?

    呂家淵:用工單位應當按照勞動合同法第六十二條規定,向被派遣勞動者提供與工作崗位相關的福利待遇,不得歧視被派遣勞動者。盡管勞務派遣工并非用工單位的員工,但用工單位依然對派遣工承擔的法定義務。一是,執行國家勞動標準。提供相應的勞動條件和勞動保護;二是,告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬;三是,支付加班費、績效獎金,提供與工作崗位相關的福利待遇;四是,對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓;五是,連續用工的,實行正常的工資調整機制。特別注意用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。


    主持人:對于勞動者被勞務派遣公司派遣至外地的,勞動者的社會保險應當在哪里參加?有誰負責辦理參保手續和繳納社會保險費?

    呂家淵:勞動者一般在用人單位所在地參加社會保險,但勞務派遣用工中存在用人單位與用工單位相分離的情況,因此,經濟發達地區的用工單位往往通過經濟欠發達地區的勞務派遣機構進行勞務派遣,來減少社會保險費用以降低用工成本,此行為嚴重侵害了被派遣勞動者的合法權益。因此,《勞務派遣暫行規定》對跨地區勞務派遣的社會保險問題進行了詳細規定,根據《勞務派遣暫行規定》第十八條規定:勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的,應當在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險,按照用工單位所在地的規定繳納社會保險費,被派遣勞動者按照國家規定享受社會保險待遇。

    另外,《勞務派遣暫行規定》對跨地區勞務派遣的參保主體進行了規定:勞務派遣單位在用工單位所在地設立分支機構的,由分支機構為被派遣勞動者辦理參保手續,繳納社會保險費。勞務派遣單位未在用工單位所在地設立分支機構的,由用工單位代勞務派遣單位為被派遣勞動者辦理參保手續,繳納社會保險費。這也是保障被派遣勞動者社會保險權利的重要條款之一,對某些單位采取的異地繳納社保、想辦法降低社?;鶖祵е卤慌汕矂趧诱呱绫嗬磺址傅淖龇ㄐ袨槭切胁煌ǖ?。


    主持人:在用工單位因工受傷的被派遣勞動者,如何按規定保障自身合法權益?

    呂家淵:被派遣勞動者在用工單位因工作遭受事故傷害的,勞務派遣單位應當依法申請工傷認定,用工單位應當協助工傷認定的調查核實工作,工傷保險責任由勞務派遣單位承擔。對于勞務派遣單位未按規定提出工傷認定申請的,受傷職工或者其直系親屬、工會組織在事故傷害發生之日起1年內,可以直接向勞務派遣單位所在地統籌地區勞動保障行政部門提出工傷認定申請。
    被派遣勞動者在申請進行職業病診斷、鑒定時,用工單位應當負責處理職業病診斷、鑒定事宜,并如實提供職業病診斷、鑒定所需的勞動者職業史和職業危害接觸史、工作場所職業病危害因素檢測結果等資料,勞務派遣單位應當提供被派遣勞動者職業病診斷、鑒定所需的其他材料。


    主持人:能不能談一談出現什么樣的情形,被派遣勞動者會被用工單位退回勞務派遣單位?對于被派遣勞動者應該注意哪些?

    呂家淵:為保障被派遣勞動者的就業穩定性,防止用工單位無正當理由隨意退回被派遣勞動者,《勞務派遣暫行規定》在《勞動合同法》第六十五條第二款的基礎上進一步明確了用工單位可以退回勞動者的情形,明確了在哪些情況下用工單位可將被派遣勞動者退回勞務派遣單位,以及在哪些退回情形下,勞務派遣單位可據此解除勞動合同。同時還規定在不能解除勞動合同的退回情形下,勞務派遣單位如何安置被退回勞動者的問題,從而勞務派遣工不能再被隨意以退回為由變相降低工資待遇。

    首先,先來談談用工單位可將被派遣勞動者退回勞務派遣單位,并且勞務派遣單位可據此解除勞動合同的情況?!秳趧雍贤ā返诹鍡l第二款規定,被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的,用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位,勞務派遣單位依照本法有關規定,可以與勞動者解除勞動合同。下面我在解讀《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規定,第三十九條規定的情形包括,(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;(二)嚴重違反用人單位的規章制度的;(三)嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的;(六)被依法追究刑事責任的。第四十條第一項、第二項規定的情形包括,(一)勞動者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;(二)勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的。以上這些用工單位可將被派遣勞動者退回勞務派遣單位,并且勞務派遣單位可據此解除勞動合同。

    其次,我們來談一談,用工單位可將被派遣勞動者退回勞務派遣單位,勞務派遣單位不可解除勞動合同的情況。對于這種情況被派遣勞動者退回后在無工作期間,勞務派遣單位應當按照不低于所在地人民政府規定的最低工資標準,向其按月支付報酬?!秳趧张汕矔盒幸幎ā返谑l規定,(一)用工單位有勞動合同法第四十條第三項、第四十一條規定情形的;(二)用工單位被依法宣告破產、吊銷營業執照、責令關閉、撤銷、決定提前解散或者經營期限屆滿不再繼續經營的;(三)勞務派遣協議期滿終止的。下面我在解讀《勞動合同法》第四十條第三項規定、《勞動合同法》第四十一條規定第三條規定;勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議的?!秳趧雍贤ā返谒氖粭l規定,有下列情形之一,需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的,用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況,聽取工會或者職工的意見后,裁減人員方案經向勞動行政部門報告,可以裁減人員:(一)依照企業破產法規定進行重整的;(二)生產經營發生嚴重困難的;(三)企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整,經變更勞動合同后,仍需裁減人員的;(四)其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行的。但是,如果被派遣勞動者有勞動合同法第四十二條規定的患病或者非因公負傷在規定的醫療期內以及女職工在孕期、產期、哺乳期等情形的,在派遣期限屆滿前,用工單位不得依據《暫行規定》第十二條第一款第一項規定(用工單位有勞動合同法第四十條第三項、第四十一條規定情形)將被派遣勞動者退回勞務派遣單位。派遣期限屆滿的,應當延續至相應情形消失時方可退回。


    主持人:被派遣勞動者被用工單位退回勞務派遣單位后,勞務派遣單位和勞動者應如何處理?

    呂家淵:被派遣勞動者被用工單位退回后,勞務派遣單位應區分情形依法妥善處理與被派遣勞動者的勞動關系。一類是,被派遣勞動者有勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的,勞務派遣單位依照勞動合同法第六十五條第二款的規定可以與被派遣勞動者解除勞動合同。另一類是,用工單位以《暫行規定》第十二條規定的情形將被派遣勞動者退回勞務派遣單位,如勞務派遣單位重新派遣時維持或者提高勞動合同約定條件,勞動者不同意的,勞務派遣單位可以解除勞動合同;如勞務派遣單位重新派遣時降低勞動合同約定條件,勞動者不同意的,勞務派遣單位不得解除勞動合同。被派遣勞動者在無工作期間,勞務派遣單位應該按照所在地人民政府規定的最低工資標準,向其按月支付報酬。


    主持人:勞務派遣單位違規解除或者終止被派遣勞動者勞動合同的,被派遣勞動者應如何維護自身權益?

    呂家淵:《勞動合同法》第四十八條規定,用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同,勞動者要求繼續履行勞動合同的,用人單位應當繼續履行;勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的,用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。第八十七條規定:用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的,應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。這里規定了勞務派遣員工被違法解除勞動合同,與一般員工一樣,也可以主張違法解除賠償金或者要求繼續履行原合同。


    主持人:被派遣勞動者主動提出解除勞動合同的應該如何處理?

    呂家淵:如果被派遣勞動者主動提出解除勞動合同的,按照《勞務派遣暫行規定》第十四條規定,被派遣勞動者提前30日以書面形式通知勞務派遣單位,可以解除勞動合同。被派遣勞動者在試用期內提前3日通知勞務派遣單位,可以解除勞動合同。勞務派遣單位應當將被派遣勞動者通知解除勞動合同的情況及時告知用工單位。這里明確了被派遣勞動者的辭職報告應該寫給勞務派遣單位,而不是用工單位。


    主持人:實際經營過程中,已經有部分用工單位將原勞務派遣協議改為業務外包協議或承攬合同,以規避法律責任,對此應如何處理?

    呂家淵:我們發現實際經營過程中確實存在勞務派遣單位和用工單位采取勞務承攬、業務外包的方式應對法律對勞務派遣的規制。為防止這種規避法律責任的行為,切實維護被派遣勞動者的合法權益,《暫行規定》第二十七條明確規定,用人單位以承攬、外包等名義,按勞務派遣用工形式使用勞動者的,按照《勞務派遣暫行規定》處理。


    主持人:最后再給我們談談勞務派遣單位的權利和義務?

    呂家淵:勞務派遣單位的權利義務主要體現在以下三個方面:一是,勞務派遣單位要與被派遣勞動者訂立書面勞動合同。這一規定也就是再次明確了勞務派遣單位與勞動者之間形成的勞動關系,勞動合同除了要有一般勞動合同的必備條款外,還要明確約定被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。二是,勞務派遣單位是《勞動合同法》所稱用人單位,應當履行用人單位對勞動者的全部義務。這一規定,明確了勞務派遣單位與勞動者形成本法規定的正式勞動關系。勞務派遣單位要承擔用人單位的全部權利和義務。這些權利義務在《勞動合同法》已經有明確的規定。例如,派遣單位承擔依法招用勞動者、簽訂勞動合同以及解除勞動合同時支付經濟補償金、支付工資、參加社會保險并依法繳費等義務;用人單位應依法允許勞動者參加或組織工會等義務,并對派遣單位承擔的解除勞動合同時支付經濟補償金、支付工資、參加社會保險并依法繳費等義務承擔連帶責任。三是,勞務派遣單位與被派遣勞動者至少要訂立二年以上的固定期限的勞動合同。勞動合同的期限本應當是由勞動合同雙方約定??梢允枪潭ㄆ谙薜膭趧雍贤?,也可以是無固定期限的勞動合同,還可以是以完成一定工作為期限的勞動合同。固定期限的勞動合同,也是雙方約定期限。但是《勞動合同法》就勞務派遣中的勞動合同的期限做出了強制規定,即不得少于二年,可以多于二年。

    通過明確勞務派遣單位、用工單位和被派遣勞動者三方的權利義務,有力維護和保障了被派遣勞動者的合法權益、促進了勞務派遣單位和企業經濟發展,達到勞資關系和諧、企業發展健康、社會和諧穩定的目的。

    謝謝主持人!謝謝廣大聽眾!

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